Contraintes liées aux procédures collectives dans le cadre d’une création d’entreprise

Les procédures collectives – sauvegarde, redressement et liquidation judiciaires – peuvent limiter la possibilité, pour les personnes qui y sont soumises, de participer à la constitution d’une société et de faire un apport à celle-ci.

Par ailleurs, même fait avant l’ouverture de la procédure, l’apport est susceptible d’être remis en cause.

Période suspecte

Entre la date de cessation des paiements et le jugement ouvrant le redressement ou la liquidation judiciaire, le débiteur – encore maître de ses biens et de ses droits – peut en principe participer à la constitution de toute société.

Cependant, les apports effectués pendant cette période, dite « suspecte », voire dans les mois la précédant, encourent la nullité.

Les apports effectués avant la mise sous sauvegarde de l’apporteur échappent aux nullités exposées ci-dessous.

Apports nuls de plein droit

Les apports effectués par le débiteur pendant la période suspecte sont nuls de plein droit lorsqu’ils déguisent une libéralité et, partant, doivent être considérés comme des actes à titre gratuit, ou encore lorsqu’ils sont conclus à des conditions lésionnaires pour l’apporteur, par exemple lorsque la valeur de l’apport excède notablement celle des parts ou actions remises en contrepartie de cet apport (cf. art. L 632-1, I et L 641-14).

Apports pouvant être annulés

L’apport en société peut être annulé par le tribunal :

– s’il a été fait dans les six mois précédant la date de cessation des paiements de l’apporteur et s’il déguise une libéralité et doit être considéré comme un acte à titre gratuit (art. L 632-1, II et L 641-14) ;

– s’il a été fait après la date de cessation des paiements de l’apporteur alors que les autres associés avaient connaissance de la cessation des paiements de ce dernier (cf. art. L 632-2 et L 641-14). La nullité prévue ci-dessus est facultative ; le tribunal dispose donc d’un pouvoir d’appréciation pour la prononcer ou, au contraire, l’écarter.

Effets de la nullité

La nullité des apports effectués en période suspecte entraîne la réintégration du bien apporté dans le patrimoine de l’apporteur (cf. art. L 632-4 et L 641-14).

Lorsque l’apport concerné porte sur un bien commun à des époux, l’apport est nul en son entier même si un seul des époux fait l’objet d’une procédure collective (Cass. com. 3-5-2011 n° 10-17.011 : RJDA 8-9/11 n° 722).

Il peut en résulter :

– dans toute société, la dissolution anticipée de la société pour justes motifs en raison du non-respect de ses engagements par un associé (C. civ. art. 1844-7, 5°) ;

– dans les SNC et les SCS, la nullité de la société si l’apport était déterminant pour les autres associés car le défaut de consentement des associés est une cause de nullité de la société.

En revanche, même si l’apport était déterminant pour les autres associés, la nullité de l’apport sera sans effet sur la validité d’une société par actions ou d’une SARL.

Sauvegarde ou redressement judiciaire

À compter du jour du jugement ouvrant une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le débiteur ne peut faire d’apport en société qu’avec l’autorisation du juge-commissaire.

En effet, les actes de disposition étrangers à la gestion courante doivent être autorisés par ce dernier (art. L 622-7, II et L 631-14).

Or, l’apport en société ne peut pas être considéré comme un acte de gestion courante puisqu’il a précisément pour objet de réaliser une aliénation modifiant le statut juridique des biens composant le patrimoine du débiteur.

L’annulation de l’apport non autorisé peut être demandée par tout intéressé et par le ministère public, dans un délai de trois ans à compter de la date de l’apport (en pratique la date à laquelle les statuts ont été signés) ou, s’il était soumis à publicité (cas, par exemple, d’un apport d’immeuble, de brevet ou de marque), à compter de la date de cette publicité (art. L 622-7, III).

Liquidation judiciaire

Une personne physique ou morale mise en liquidation judiciaire ne peut faire aucun apport en société puisque, à partir de la date du jugement ouvrant cette procédure et jusqu’à la clôture de celle-ci, elle est dessaisie de la gestion de son patrimoine et ses droits et actions sont exercés par le liquidateur judiciaire (art. L 641-9, I).

L’apport fait en violation de ce dessaisissement est inopposable aux créanciers de la procédure collective (Cass. com. 9-1-2001 n° 96-20.161 FS-P : RJDA 5/01 n° 615).

Faillite personnelle

La faillite personnelle interdit à celui qui en est frappé d’exercer toute activité commerciale et de contrôler toute personne morale (art. L 653-2). Il ne peut donc pas être associé en nom dans une société en nom collectif ou en commandite ni prendre une participation majoritaire dans une autre société.