PACS et création d’entreprise : droit d’un partenaire à entrer dans une société

Le pacte civil de solidarité (Pacs) est un contrat conclu par deux personnes physiques majeures non mariées, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune. Il est régi par les dispositions des articles 515-1 à 515-7-1 du Code civil qui ne contiennent aucune règle particulière aux sociétés.

Le fait qu’une personne soit partenaire d’un Pacs ne restreint pas sa capacité à devenir associé.

Des personnes pacsées peuvent donc, seules ou avec des tiers, être associées dans une société commerciale.Le partenaire du gérant d’une EURL ou d’une SARL familiale qui exerce une activité professionnelle au sein de la société doit opter pour le statut de « conjoint » collaborateur, de « conjoint » salarié ou de « conjoint » associé.

PACS et création d’entreprise : Apport en société par l’un des partenaires

PACS conclu depuis le 1er janvier 2007

Sauf stipulation contraire de la convention, les partenaires qui concluent un Pacs sont automatiquement soumis à un régime de séparation des biens : chacun reste propriétaire de ses biens personnels et est libre d’exercer sur eux tous actes d’administration, de jouissance et de libre disposition ; si les biens détenus individuellement sont des meubles, chaque partenaire est réputé à l’égard des tiers de bonne foi avoir le pouvoir de faire seul ces actes.

Il s’ensuit que les parts sociales reçues en rémunération d’un apport réalisé par un partenaire n’appartiennent qu’à lui seul.

Chaque partenaire peut prouver par tous moyens qu’il a la propriété d’un bien. Mais s’il n’y parvient pas, le bien est réputé appartenir indivisément pour moitié aux deux.

Les partenaires peuvent choisir dans leur convention (ou dans une convention modificative) d’écarter le régime de la séparation des patrimoines pour soumettre leurs biens au régime de l’indivision : les biens qu’ils acquièrent ensemble ou séparément à compter de l’enregistrement du Pacs sont alors réputés indivis pour moitié ; si l’un des partenaires finance plus de la moitié d’un bien, il ne peut pas demander à l’autre de lui rembourser l’excédent. Les parts sociales reçues en rémunération d’un apport réalisé par un partenaire sont donc, à notre avis, indivises pour moitié.

Elles demeurent néanmoins la propriété exclusive de l’apporteur lorsque celui-ci a réalisé un apport en numéraire avec des fonds qui lui appartenaient avant l’enregistrement de la convention initiale (ou de la convention modificative par laquelle les partenaires ont adopté le régime de l’indivision) ou reçus par donation ou succession pendant le Pacs, à condition qu’une déclaration d’emploi des deniers soit effectuée dans l’acte d’acquisition ; à défaut, les parts sociales sont indivises par moitié, mais celui qui a investi ses fonds propres dispose d’une créance contre son partenaire.

Sur les conséquences de l’apport d’un bien indivis sans l’accord du partenaire, voir n° 531.Pour les titres indivis, chaque partenaire est gérant de l’indivision, sauf clause contraire du Pacs, et exerce les mêmes pouvoirs qu’un époux sur les biens communs.

Pour administrer leurs droits indivis, les partenaires peuvent conclure, pour la durée du Pacs, une convention d’indivision dans les conditions fixées aux articles 1873-1 à 1873-15 du Code civil.

PACS conclu avant le 1er janvier 2007

Si les partenaires n’ont pas opté pour le régime actuel exposé n° 530, le pacte conclu avant le 1er janvier 2007 est soumis au régime de l’indivision issu de la loi du 15 novembre 1999.Un partenaire peut librement apporter en société un bien lui appartenant personnellement (bien lui appartenant avant la conclusion du Pacs, bien reçu après par donation ou héritage).

En revanche, en vertu de l’article 815-3, al. 7 du Code civil, il doit obtenir l’accord de l’autre partenaire pour apporter un bien indivis. A défaut, l’apport serait inopposable à ce dernier, mais seulement pour la part correspondant à ses droits dans l’indivision. En effet, le partenaire ne peut pas invoquer la nullité de l’apport pour violation des formalités concernant son droit de préemption, ce droit ne jouant pas en cas d’apport en société.

Quelle que soit l’origine du bien apporté, il résulte de l’ancien article 515-5, al. 2 du Code civil que, sauf convention contraire, les parts sociales ou les actions reçues en rémunération sont présumées indivises pour moitié, que l’apport ait été réalisé par les deux partenaires ou, à notre avis, par un seul d’entre eux.

Cette présomption d’indivision ne peut céder que devant la production d’un acte d’acquisition ou d’un acte de souscription écartant ce régime.

Pour l’écarter, les partenaires doivent stipuler dans chaque acte de souscription de parts sociales ou d’actions que celles-ci resteront la propriété exclusive de l’un ou l’autre des partenaires, qu’elles seront indivises dans une quotité autre que de moitié ou encore qu’il sera fait application du régime conventionnel d’indivision prévu aux articles 1873-1 et suivants du Code civil.

En revanche, ils ne peuvent pas le faire de manière anticipée par une clause spécifique du Pacs ou ultérieurement par la preuve que l’apport réalisé par le partenaire est supérieur à la moitié du prix du bien.